毕马威赵希尧:《反避税规程》应增对企业保护条款

 　　——专访毕马威会计师事务所亚太区国际税主管合伙人赵希尧
　　针对企业实施的不具有合理商业目的而获取税收利益的避税安排，国税总局近日拟定了《一般反避税管理规程(试行)》(以下简称规程)(以下简称《规程》)，并公开征求意见。《规程》对一般反避税管理做出了具体指引，包括哪些避税行为是管理重点、避税安排的主要特征等，再次引起业内对一般反避税管理的关注。
　　一般反避税主要是相对于特别反避税条款的一般防范性的规定，其并不针对某一特定的行为类型，而是以法律规定的形式，通过要件描述，涵盖违反立法意图的所有避税行为，以免挂一漏万的措施。
　　5年来，企业避税手段日趋隐蔽，《规程》能否更好地促进我国的反避税管理工作?对企业会有什么影响?税务专家对《规程》有何建议?《财会信报》记者就此专访了毕马威会计师事务所亚太区国际税主管合伙人赵希尧先生。

　　反避税管理条款更加细化
　　《财会信报》：有人称，近年来，随着世界经济一体化深入发展和商业模式发生深刻变革，企业利用税法漏洞进行避税筹划和实施避税行为的情形越来越多，方式越来越复杂，安排越来精巧妙，而且日趋隐蔽，您怎么看待企业的避税行为?您能否举例说明企业常见的避税形式。
　　赵希尧：这里所说的避税和逃税是两个概念。逃税是违法的，而避税行为是指在形式上不为法律所禁止，但是实质上与法律的精神相违背。
　　常见的避税行为包括：企业把高价值的无形资产以低于市场价格的形式转移到低税负国家，转而向国内企业收取高额的特许权使用费，并将这些费用在国内税前列支。或者，企业在境外低税负国家设立子公司，以对外投资的名义向其注资，之后再用境外子公司的资金向境内关联企业放款，收取利息费用，侵蚀境内企业的所得税税基。
　　《财会信报》：近年来我国反避税领域有三大法律文件，一是2008年开始实施的《企业所得税法》第四十七条引入了一般反避税条款”，规定“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。” 这是关于一般反避税制度的规定，为税务机关遏制税法尚未作出明确规定的新型避税活动提供了必要的法律基础。二是《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定：“不具有合理商业目的”是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”三是国家税务总局《关于印发<特别纳税调整实施办法(试行)>的通知》(国税发[2009]2号，以下简称2号文)明确了除转让定价、资本弱化、成本分摊、受控外国企业的管理外，其他的反避税均适用一般反避税条款。
　　如今，一般反避税管理规程又将推出，这被视为中国反避税领域的又一项重大政策，该政策是否会提高一般反避税案例的执行程序的透明性?
　　赵希尧：之前中国的反避税体系的三个文件为过去几年国家税务机关运用一般反避税的原则进行纳税调整提供了法规依据。但是这几个文件没有对执行一般反避税的具体操作流程给予指引，新的《规程》一旦推出，将在一定程度上弥补这方面的空白。
　　例如，国家税务总局2009年2 号文中没有描述纳税人需提交文件的性质，没有解释税务机关做出一般反避税税务调整的具体形式，也没有说明哪些第三方会被要求提供文件和信息。现行的税务法规也没有明确指出哪种避税安排会落入一般反避税的管理范畴之内。《规程》对税务机关将向纳税人要求提供哪些资料，如何获取境外资料，如何立案和结案，都做出了明细规定。这些细节在之前的三个文件中是没有的。

　　避税安排特征宽泛将会减少对税务机关的约束
　　《财会信报》：《企业所得税法实施条例》对避税安排的主要特征描述为：“以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的安排可以适用一般反避税条款进行合理调整。”而《规程》第四条就避税安排的主要特征表述为：以获取税收利益为唯一目的、主要目的或主要目的之一;安排的形式符合税法规定，但与其经济实质不符。只有同时满足上述两个要件的安排，才会成为一般反避税规则调整对象。但《规程》对“主要目的之一”和“主要目的”这两个表述未作界定。二者对避税安排的主要特征描述明显不同。您认为，二者措辞为何不同?这说明了什么?对企业有何影响?
　　赵希尧：《规程》之所以使用比较宽泛的措辞，应该是不希望对税务机关的执法范围产生过多约束。企业在应对一般反避税调查做辩护时，多半能够为交易找出一个或多个主要商业目的。税务机关根据企业提供的信息可能难以判断这些商业目的是否是真实的。这时如果只要有一个主要目的是与税务利益相关的就可以进一步展开调查的话，便可以减少对税务机关的限制。接下来如果企业可以证明其安排的形式与经济实质相符，仍然可以将该安排置于一般反避税调查的范畴之外。
　　此外，《规程》明确把“商业目的”作为衡量一般反避税使用范围的一个基本依据。从法理上看，这对于企业依据合理商业目的进行自我辩护提供了潜在的支持。对于企业来说，如果仅仅因为其中一个安排的目的是与税务利益相关就认为企业有避税嫌疑，就显得比较严苛。合法降低税负是企业管理层的职责。在有主要商业目的的支撑下，企业有权利对其安排进行调整，选择最低税负的模式进行筹划。仅仅因为企业从某个安排中获得税务收益不应成为启动一般反避税调查的标准。
　　另外，二者措辞的不同，与其说是与《企业所得税法实施条例》发生不一致，更像是对《税法实施条例》作出了更明确的解释，因为《企业所得税法实施条例》在这一点规定得不清楚。
　　如果一个交易具有若干的主要目的，既包括合理的商业目的也包括税务目的，这样的安排按照《规程》将有可能落入一般反避税的执行范围。

　　建立相对独立的审查机制可减少企业顾虑
　　《财会信报》：在衡量某种安排的“主要目的之一”是不是避税时，地方税务机关可能依据一般反避税管理规程要求企业提供证明材料。鉴于地方税务机关主张适用一般反避税条款的案例有不断增加的趋势，业内曾经建议设立一个有非税务官员参与的反避税案件审查委员会，对过度扩大一般反避税的适用范围起一定的制衡作用，以保证一般反避税条款适用公正性 。目前这一建议似乎没有被采纳。对此，您对建立独立的反避税审查机制持什么看法?
　　赵希尧：《规程》赋予了税务机关较大的权力，可以在税法没有明文禁止的领域内，根据一些信息来主观推断纳税人是否存在避税行为。这很容易给本没有避税动机的纳税人产生税务上的不确定性。
　　过去的30年间，中国的税法体系的完善取得了长足的进步，但是与一些发达国家相比，税法中仍然广泛缺乏在细节方面的指引。而地方税务机关在税法解释的过程中具有较大的裁量权，这使得很多跨国企业觉得中国的税务环境缺乏足够的确定性。一般反避税的过度使用将会进一步增加这种不确定性。因此，建立起一个相对独立的审查机制， 将能对过度扩大一般反避税的适用范围起到一定的制衡作用，减少企业对税务环境的顾虑。
　　《财会信报》：一般反避税的原则对于一个国家的税务体系完整是很重要的。您对《规程》还有什么别的建议?
　　赵希尧：我们承认一般反避税的原则的重要性，但是税务机关对于一般反避税的应用需要是很谨慎的。过度地使用一般反避税对于纳税人会产生沉重的负担，因此使用对象只应该针对特殊的大案要案。
　　另外，在使用一般反避税的时候，我认为《规程》应该考虑引入对企业的保护条款。税务机关可以启动一般反避税调查，向企业索取信息。但企业不能无限制地应对税务机关的索要信息的要求。在企业提交了基本信息后，举证义务应转移到税务机关。这时，如果税务机关认为企业有避税行为，应主动提交证据，或因为证据不足而停止调查。这样可避免因税务机关在调查中权利过大而使企业处于过度弱势的地位。这都是国际上执行一般反避税原则的常见做法。

　　短评
　　近年来，跨国公司出于追求税负最小化的需要，利用各国税制差异,尤其是低税地税制，把高税率地区的利润做低，费用摊销做高，在来源国和居民国两个层面将应纳税额降至最低，从而大幅减少其总体税负。当前，各国纷纷引入或升级一般反避税规则，加大对各类避税行为的打击力度。国家税务总局现就拟定的《规程》征求意见，显示出税务机关对于一般反避税管理的高度重视，也预示着税务机关将进一步加大一般反避税调查和调整的力度。
　　不过，与之前的一般反避税管理文件相比，在国家税务总局对以上两种表述不提出额外指导性意见的情况下，地方税务机关可能会对《规程》中对一般反避税的适用范围做出宽泛的解释，拓宽一般反避税的适用范围，将更多的安排视为潜在的避税安排，这也使得不少业内人士呼吁能增加对企业的保护条款。