新破产法撞线 近期出台?

　　新破产法历经12年漫漫立法征程，终于走到了隧道尽头

　　定于8月22日至27日举行的十届全国人大常委会第二十三次会议，将第三次审议《中华人民共和国企业破产法（草案）》（下称新破产法）。

　　一般情况下，法律草案经过三次审议之后将表决通过。这意味着，自1994年即已进入立法隧道的新破产法，历经12年漫漫征程，终于走到了隧道尽头。

　　折衷清偿顺序

　　中国现行破产法于1986年12月通过，1988年11月1日生效实施。由于其计划经济色彩浓重，且只适用于“全民所有制企业”，1994年3月，全国人大财经委成立破产法调研小组，新破产法立法工作由此开始（参见《财经》2002年第10期“破产之变”、2004年第11期“《破产法》突破”）。

　　2004年6月21日，新破产法首次提请全国人大常委会审议，10月22日进行了“二读”。由于当时争议较大，立法进程就此搁置，至今已近两年。

　　“最大的争议是——职工债权和有物权担保的债权清偿顺序谁优先？”新破产法起草小组专家成员、中国人民大学法学院教授王欣新告诉《财经》记者，在这个问题上，前两次审议稿是完全对立的。一审稿规定，有物权担保的债权有优先受偿的权利；二审稿则颠覆性地规定为职工债权优先，而且是广义的职工债权，包括破产企业拖欠的职工工资、基本社会保险以及法定应当支付职工的补偿金等。

　　两次审议稿的不同，反映了目前中国社会转型期的矛盾。由于中国社会保障制度不健全，企业破产往往不得不考虑职工安置和社会稳定的问题，“职工债权优先”可谓出于中国国情。

　　但另一方面，有担保的债权人主要是以银行为主的金融机构。目前，中国破产企业清偿率过低，如果职工债权保护优先，相应的后果是银行等债权人利益受损，金融机构风险提高。从法理上看，有担保的债权得不到有效保护，担保制度将失去意义，不符合国际惯例，影响经济秩序，也不利于社会诚信体系的构建。

　　由于在这个问题上难以达成共识，新破产法一拖近两年。王欣新告诉《财经》记者：“经过近两年的争论和协商，决策层已经有了基本意见和定论。”

　　从大多数国家的破产法规定看，有物权担保的债权要优先于职工债权。新破产法最终确定的解决方案，应该还是一个符合法理的方案， 即有物权担保的债权优先，这样才有利于维护市场经济的正常运行。但也会作一些折衷，折衷的方式可以有多种。例如规定职工债权可以优先，但是“有限”优先。一方面范围压缩，即拖欠的职工工资优先清偿；但基本保险、补偿金等不再优先——从理论上说，企业欠缴的基本社会保险费用虽然涉及职工利益，但本身不属于职工的债权，对这一问题的产生，政府应该承担更多责任。损害债权人的利益，从破产企业财产中支付，有所不妥。

　　另一方面，职工工资的优先清偿，在拖欠的时间上也是“有限”的。有一些国家规定，拖欠的职工工资可以在有物权担保的债权之前进行清偿，但限定在一定数额内和一定时间内。比如，日本的破产法规定，三个月以内的工资可以处于最优先的求偿地位。考虑到中国国情，这个限制时间肯定要放长一些，但也不会是无限度的。

　　此外，也可能规定原则上有物权担保的债权优先清偿，但是在一定期间内受理的破产案件，职工债权可以优先清偿。总之，对职工债权的清偿方案可以有多种形式，关键是立法者最终如何拍板，对因此而产生的社会问题又如何解决。

　　王欣新认为，破产法的主要作用，是通过保障债权人和债务人合法权益，维护市场经济秩序；职工权益的保护更多的应该通过健全社会保障体制来完成。“如果新破产法通过出台，社会保障体系应该立刻着手完善，保障职工权益的职工债权破产清偿基金也应马上建立。”

　　管理人制度争议

　　在新破产法中，管理人的任命问题是另一个焦点。管理人制度，是新破产法较之现行破产法的一个创新。

　　根据破产法理论，破产程序开始后，为了对破产财产实施有效管理，避免对破产财产的不当甚至恶意处分，需要由一个专门的机构来管理、处分暂时经营破产财产，并负责破产方案的拟定和执行；在大陆法系，称之为“管理人”，美国破产法称为“受托人”（trustee）。中国现行破产法则将其定义为“清算组”，主要由政府人员构成。

　　新破产法起草小组专家成员、中国政法大学教授李曙光告诉《财经》记者，目前的“清算组”的弊病是，其实质上是政府组织，既不专业也非市场化，处理问题多属行政思路。这对国企也许适用，对私营企业和外资企业等就不一定合适。加之政府部门本身有利益，无形中就会对破产程序有很大的影响。

　　新破产法按国际惯例，设置了管理人制度；规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作。

　　在新破产法一审稿中，规定管理人由债权人会议选任，二审稿却改为法院指定，这是一个争议点。李曙光认为，不应该由法院来指定，而应该由债权人会议来选任。因为债权人最关心自身财产的安全，会选择最合适的管理人来实现其利益。此外，在目前现实情况下，法院往往听命于政府，这等于又回到以前在政府组织下进行“政策性破产”的老路上。

　　北京市律协破产法专业委员会主任吴建(吴建新闻,吴建说吧)平律师也认为，由法院来指定管理人存在严重缺陷。甚至二审稿还规定管理人的报酬也由法院来决定，吴对此表示不满：“这毫无道理。凭什么由法院来约束律师所等中介机构的收费？”

　　李曙光还提到一个问题，即现在的破产案件大都清偿率低下，如果走市场化的路子，而律师、会计师等社会中介挣不到钱，便不会愿意接手。目前的新破产法显然没有考虑到这个问题。

　　李认为，从长远看，我国应该设立公共管理人，以区别律师事务所、会计师事务所等私人管理人。公共管理人由国家出资组建，用公共资金办理不挣钱的破产案件，维护市场经济的运行和秩序稳定；有利益的案件则交给私人管理人去做，具体报酬由债务人同私人管理人协商，以体现市场经济的自由竞争和当事人意思自治原则。

　　新破产法起草小组专家成员、中国政法大学教授王卫国告诉《财经》记者，除去清偿顺序的优先权问题，新破产法三审稿不会有大的原则性改动，只做一些技术化调整，使草案更加合乎法律规范；管理人的指定及其报酬的决定等，基本还是交给法院处理，但债权人会议有异议权。

　　有待完善的“半个法律”

　　“在我看来，这个新破产法只能算半个破产法。”李曙光说。

　　他具体阐述说，新破产法并没有涵盖全部的企业，如合伙企业、个人独资企业的破产并未纳入草案中——新破产法一审稿中曾经列入，但二审稿中删除了；自然人破产问题就更无法涉及。

　　同时，新破产法尽管纳入了有争议的金融机构破产问题，而且明确涵盖范围包括“商业银行、保险公司、证券公司等”，但是“由国务院另行规定”。这意味着，金融机构破产还有待国务院出台具体法规来明确。

　　此外，目前草案的条文设计线条还比较粗，一些具体操作中可能涉及的问题，比如破产的标准问题、破产的前置程序问题、债务人财产的确定特别是欺诈性交易的认定等，还有很大的缺陷。

　　李曙光主张，应该尽快着手制定一部“个人破产法”，合伙企业、个人独资企业的破产自然可以涵盖其中。一个社会的信用体系首先是建立在个人信用基础上，如果没有个人破产法做支撑，企业的信用基石其实是不牢固的。

　　不过，尽管存在诸多不完善地方，李曙光表示，他非常支持新破产法尽快出台。这部法律毕竟建立了一个统一的破产法体系，较现行破产法有突破性进步；同时，管理人制度、跨境破产、企业重整等内容都是全新的。更重要的是，此次新破产法在法律责任问题上有所完善，加强了打击破产欺诈、逃避债务的力度。

　　“任何立法都不可能一步到位，指望一部破产法解决很多问题也是不现实的。”新破产法起草小组专家成员、中国政法大学教授王卫国指出，评价新破产法，不能过于拘泥它现有的缺陷；那些不尽人意的地方，正是目前中国转型时期问题的反映。

　　“关键是法律先出台，然后再逐步完善；而且不是一部破产法，是多个法律共同完善。” 新破产法起草小组专家成员、中国人民大学教授王欣新告诉记者，今年6月举行的全国人大常委会会议通过《刑法修正案（六）》，增加了“虚假破产罪”；尽管有关条文还不完善，但至少已经把破产的法律责任扩展至刑事范围。这对于新破产法的出台也是一个很好的呼应，有利于打击利用破产进行逃债的行为。

　　“新破产法一旦出台，需要做的工作还很多。”王欣新告诉记者，新破产法出台，会留有大约半年到一年的相对较长的过渡期，然后才正式生效实行。这期间，包括职工权益保障基金的建立、金融机构破产有关规定的制定、相关司法解释的制定，以及对法官及中介机构的培训等工作，都将迅速展开。

　　据《财经》记者了解，目前最高法院已经开始组织人员进行调研，着手制定新破产法的司法解释，具体工作由最高法院民二庭负责。